
如果不存在不法侵害,行为人误以为存在而对误认的“不法侵害人”实行了防卫的,是“假想的防卫”,不能成立正当防卫。刑法理论上,对假想防卫的处理有不同的观点,比较通行的观点认为,假想防卫不可能构成故意犯罪,但可以构成过失犯罪,也可能属于意外事件不负刑事责任。如果行为人应当预见到对方可能不是不法侵害,那么他在主观上有过失,应对其假想防卫所造成的损害负过失犯罪的责任;如果行为人在当时情况下不应预见到对方不是不法侵害,那么他在主观上无罪过,其假想防卫造成的损害属于意外事件,不负刑事责任。
D项为干扰项,防卫过当指正当防卫明显超过了必要限度造成重大损害的行为。
故正确答案为BC。
